Jueves, 19 de abril de 2018 | Año XVIII | No: 6351 | CEO: Francisco J. Siller | Dirección General: Rocio Castellanos Rodríguez


 

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updated 1:01 PM CDT, Apr 19, 2018
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MATERNIDAD SUBROGADA

Magistrado Élfego Bautista Pardo.

Elfego Bautista PardoElfego Bautista PardoLa maternidad o gestación subrogada, que consiste en la transferencia de embriones humanos a una mujer, para la unión de un óvulo y un espermatozoide con la sola finalidad de que el hijo que geste sea para otra persona o pareja, lo que se conoce comúnmente como “vientre de alquiler”, ha evidenciado el retraso que existe en nuestro sistema jurídico por cuanto hace a la regulación de su práctica y de sus efectos no sólo en la esfera íntima de las personas que recurren a ese método, sino también en las disposiciones que se refieren a la familia -que son de orden público e interés social-.
Esa maternidad puede ser total o parcial. Total si la mujer contratada es inseminada y aporta sus propios óvulos, después de la gestación y el parto entrega el producto de la concepción. Normalmente se insemina con el esperma del padre, pero también puede ser el esperma de un donante. Parcial si una mujer aporta el óvulo, otra gesta y una tercera se queda con el bebé, surge así la maternidad fragmentada, pues existe una madre biológica, otra gestante y una social, que solicitó el proceso.
De acuerdo con la finalidad, puede ser subrogación altruista, si la gestante lo hace gratuitamente, por lazos de amor, amistad o parentesco con la pareja contratante, y onerosa si la gestante recibe de la pareja contratante una contraprestación por entregarle la criatura al nacer.
En nuestro país el derecho a la reproducción humana tiene rango constitucional, considerado como uno de los derechos fundamentales de la persona; se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la privacidad, el derecho a la dignidad, el derecho a la autonomía, el derecho a la salud y el derecho de filiación.
En la CDMX no existe precepto legal relativo concretamente a la maternidad subrogada, pues aun cuando está autorizada implícitamente en el Código Civil, falta la reglamentación que precise sus efectos jurídicos en las personas involucradas y en su entorno familiar, laguna legal que ha permitido el que estas prácticas se realicen con graves riesgos para quienes intervienen en ellas.
La regulación de esta práctica en el Derecho Comparado tiene diversos antecedentes. De manera general, Australia, Alemania, Noruega, Suecia y Francia permiten la maternidad subrogada, siempre y cuando no sea comercial; mientras que Ucrania, Rusia, Kazajistán y la República de Sudáfrica no hacen distinción entre la comercial y la altruista.
En Canadá, el contrato de maternidad subrogada debe ser validado por un juez, y es sólo para parejas que no tengan otra opción para procreación. España permite diversas técnicas de reproducción asistida, pero es nulo cualquier convenio para la gestación a favor de terceros.
El sistema estadounidense cuenta con legislación diversa para esta práctica médica; por ejemplo, en Florida permite la donación del producto de la gestación, sólo a mayores de edad.
El estado de Tabasco —igual que la India, Ucrania, Reino Unido, Grecia y algunas ciudades de Estados Unidos— ha recurrido a la figura del contrato como el medio para acceder a la maternidad subrogada en sus diferentes modalidades, pero su legislación es omisa en lo referente a los requisitos que deben satisfacer los contratantes; además no especifica la naturaleza jurídica, los elementos y las características del acto jurídico que ha de celebrarse según las distintas modalidades de maternidad sustituta tipificadas en esa entidad federativa.
Con excepción de la regulación de los requisitos que debe reunir la madre subrogada gestante, el instrumento para la maternidad subrogada previsto en el Código Familiar del Estado de Sinaloa presenta las mismas omisiones que el Código Civil de Tabasco en esa materia.
En las legislaciones del Estado de México, Colima, Sonora, Zacatecas, Michoacán y la Ciudad de México, se permite la subrogacia, pero no se regula el acto jurídico para efectuarla.
De acuerdo con la normatividad actual, sería difícil regular este tipo de actos, pues conforme al artículo 6 del Código Civil, la voluntad de las partes no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla ni modificarla, ya que sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público, y siempre y cuando la renuncia no afecte derechos de terceros.
Por lo anterior, no cabe la posibilidad de contratos de gestación subrogada porque implicaría modificar la filiación biológica, ya que pueden llegar a ser seis adultos los que reclamen la paternidad del bebé: la madre genética o biológica (donante del óvulo), la madre gestante (vientre de alquiler), la mujer que ha encargado el bebé, el padre genético (donante del esperma), el marido o pareja de la madre gestante (a quien legalmente se le presume la paternidad), y el hombre que encargó el bebé, impidiendo al niño conocer su origen e identidad, en contravención a lo establecido por los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos de los Niños. De reconocerse este tipo de contratos, deberán quedar sujetos a la observancia de la ley.
El interés superior del niño y el interés público en las relaciones de familia obligan a considerar que de aceptarse la gestación subrogada se requiere una reforma sustancial al derecho de familia, ya que la maternidad subrogada contradice normas y disposiciones relacionadas con la dignidad humana, la adopción, la protección de la mujer y de los niños y el tráfico de personas, aparte de que no existe normatividad alguna que prevea cuándo se justificaría el aborto a pedido de los padres genéticos, pues se reportan casos de rechazo a los niños cuando éstos han presentado alguna enfermedad grave o malformación física o mental, tampoco se encuentra regulado qué procedería en caso de nacimiento múltiple, ni, en caso de que complicaciones del parto, cómo determinar si se debe salvar la vida de la gestante o la del bebé; tampoco se encuentra regulado qué procedería en caso de fallecimiento de la gestante a consecuencia del embarazo o mala praxis de los médicos.
No hay regulación para el caso de que posterior al alumbramiento, la madre gestante se rehúse a renunciar a los derechos filiales respecto del niño, ni la relativa a la eficacia de los actos jurídicos que han de celebrarse en las distintas modalidades de maternidad sustituta tipificadas, y los efectos que dichos actos generan. Otras dudas legales son si la madre gestante podría reclamar su maternidad y si le corresponde la patria potestad del menor.
Hay vacío legal respecto de este medular punto que afecta la identidad, el estatus legal y la vida privada y familiar de los menores, ya que la ineficacia de la figura del contrato en el ámbito del derecho familiar origina la necesidad de regular los múltiples efectos que genera el alquiler de vientre conforme a su naturaleza, características y peculiaridades, con especial cuidado en el interés superior del menor, los derechos humanos de la mujer y en aquello que impacta en los derechos inherentes a la persona, entre los cuales sobresalen la vida, la dignidad humana y la intimidad personal y familiar.
En la CDMX existe una iniciativa con proyecto de decreto que crea la Ley de Maternidad Subrogada, aprobada por la Asamblea Legislativa el treinta de noviembre del dos mil diez y enviada al Jefe de Gobierno para eventuales observaciones, mismas que se remitieron el diecisiete de septiembre del dos mil once a la Asamblea para su estudio. La segunda iniciativa fue aprobada por el ocho de diciembre del dos mil once y subió al pleno el veinte de diciembre de ese año, y sigue pendiente su promulgación y publicación en la Gaceta Oficial de la CDMX.
No hay consenso en las entidades federativas para crear legislación común en la materia, pues cada una tiene derecho a decidir la autorización o prohibición de esta práctica, ni existe una convención o tratado internacional respecto al tema.
Así es el Derecho.

 

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